人文视角审视《侵权责任法》之新变化

 作者　王岳：北京大学副教授，现任北京大学医学人文研究院院长助理、医学伦理与法律研究中心副主任，北京大学生物医学伦理委员会委员。中国卫生法学会理事、中华生命法学研究会理事，《中国卫生法制》杂志社编辑部主任。

我们非但没有关注病人权利意识的觉醒，反而在"自我保护"的主导思想下给予这种觉醒以忽视和冷漠。
       非常高兴能有机会跟大家一起从医学人文视角来学习《侵权责任法》的相关内容。为什么想从这个视角来探讨呢？因为我认为这些年来我国的医疗卫生事业在发展方向上出了一些问题，我们在市场机制的刺激下，丢失了医学最宝贵的东西——医学人文精神。我们该反思的是，为什么医疗硬件越来越好，而病人的满意度越来越低？我发现医疗行业的人习惯用自然科学而不是用人文社会科学的视角看问题。

我给大家举个例子。多年前，一位美国学者在给国内医学博士生讲座时，给每个学生发了一张纸条，上面写了这样一个问题：从医学角度回答，人是由什么组成的？医学生们很快有了答案：细胞（cell）。美国学者又发给学生第二张纸条，上面也写着一个问题：从医学的角度回答，狗是由什么组成的？我们的学生犹豫了，拿起笔来想再写"细胞"，想想又不太对。后来，美国学者在学生们第一个问题的答案后面加了一个单词，权利（right）。可见人和动物的本质区别就在于其社会属性。但是，现在我们的医学教育却忽略了对人的社会属性的教育。近些年来病人最大的变化是什么？是病人的权利意识有了翻天覆地的变化。我们按照传统临床服务模式提供的诊疗服务，已经完全不能满足今天民众的要求。我们非但没有关注病人权利意识的觉醒，反而在"自我保护"的主导思想下给予这种觉醒以忽视和冷漠。

 从法律的角度来看，人文精神最核心的内容便是人权保障问题，我们要关注患者的权利。《侵权责任法》通篇便是围绕权利二字展开的。而针对目前社会矛盾比较突出的医患关系，《侵权责任法》专门设定了独立的章节警示医务人员要尊重病人的权利。因为病人的权利确实是最重要的问题。例如中国社会以前是很不重视保护隐私权的，比如很多医院急诊、住院病房都没有设置隔帘，或者有隔帘也不用。一个英国医生看完我们的病房后告诉我，哪怕是战争中的一个野战医院，可以没有床，可以没有氧气罐，但是你必须给伤者拉一个隔帘，因为这是对人最基本的尊重。我们应该把《侵权责任法》的颁布视为一次更新理念和重构医患和谐关系的契机。将患者的权利呵护到最安全的状态，对于医务人员也是件好事，因为医生也终究会成为病人。患者最期盼从医生那里获得的东西，就是医生的预见力；医生在医疗安全方面要成为患者的眼睛。

我先用案例给大家讲讲《侵权责任法》判断医疗过错的标准。一个儿子回农村老家探亲时发现母亲咯血，带着母亲到一家三甲医院检查，母亲被诊断为早期肺癌。医生建议儿子让母亲接受手术治疗。儿子表示同意，但要求医生向母亲隐瞒病情，并把手术说成是检查。因为儿子知道母亲心脏不好，承受不了打击。医生同意了。这属于医学界常见的"保护性医疗措施"。接下来，医生把这个善意的谎言告诉了护士，但是他却忘了告诉麻醉医生。结果麻醉医生在做术前访视时，对老太太说："肺癌早期，您这么瘦，能禁得起开胸的大手术吗？"老太太一听，吓得心脏病突发猝死。这个案例属于医疗事故吗？我们知道，在实践中，医务人员的行为必须违反某项成文的行规，才会被认定可能构成医疗事故。本案的医生有没有违反诊疗规范、常规呢？麻醉医生似乎恰恰是按照诊疗规范、常规做的。那么，根据《侵权责任法》，本案构不构成医疗损害呢？

《侵权责任法》第五十七条规定："医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。"它在过错条件上的界定和医疗事故完全不同。为什么用"未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务"这句话呢？实际上这句话的弹性很大，其范围远远超过诊疗规范、常规。有学者将新医疗过错认定标准称为医生的注意义务。我打一个比方，如果之前的诊疗规范、常规是一把梳子，那么这把梳子的齿很大，而这次《侵权责任法》界定的注意义务使梳子的齿变细了。日本学者非常形象地将注意义务翻译为"良父义务"，也就是说医生对待病人是否像对自己亲人一样尽到了谨慎、小心的义务。我们试想，首先如果那个老太太是麻醉医生或外科医生的母亲，那他们是否会针对隐瞒病情进行充分的沟通呢？我想，肯定会。其次，医生是否能预见到老年癌症病人可能会被隐瞒病情，预见后有没有想办法避免发生本案的不幸结果呢？显然这些是麻醉医生和外科医生应该充分沟通的。可以说，《侵权责任法》已经将以往伦理层面"视病如亲"的要求提高到了法律层面。

再说一个例子。一个女孩去医院清理伤口，护士刚把伤口掀开，血就流出来了。但这个女孩恰好晕血，而且不幸的是她当时是站着清理伤口，晕倒时后脑勺正磕到大理石地面上，经抢救无效死亡。这属于医疗事故吗？如果定成医疗事故，护士会觉得特别委屈，哪个诊疗规范规定清理创口要坐着？但是现在死者的父母向法院起诉，说医务人员在清理创口时应该知道有人会晕血，医院有责任。的确，临床上会有小部分人出现晕血，但关键问题是你有没有可行的措施去避免这种危险？采取此措施需要花多少成本？如果说成本非常高，或者现有的科学技术完全无法预防或避免，那当然不能追究医院的责任；而如果需要花的钱不多，也有措施，那《侵权责任法》便会要求医院承担赔偿责任。这家医院在赔偿后立刻做了一件事，在护士处置室的碘伏罐上方贴了一张纸条，上面醒目地写着"先让病人坐下"。

 我认为《侵权责任法》最大的一个亮点是，把原来单纯靠政府推进行业、社会进步，改变为同时靠民间力量推动。可能有医务人员会抱怨《侵权责任法》给我们提出了更高的要求，但珍重生命与健康是顺应整个人类社会发展趋势的。我把两句话送给大家，第一句话："患者最期盼从医生那里获得的东西，就是医生的预见力。"第二句话："医生在医疗安全方面要成为患者的眼睛。"

美国华盛顿医疗中心的院长给我讲过一个他们医院的案例。这个案例让他们付出了巨额赔偿，但同时也为美国的病人安全作出了突出贡献。几年前，医院接收了一个脑出血病人，护士从急救车上接下病人，推着病人去手术室。经过一个交叉路口时，那边有个护士推了一车药过来，两个人的车相撞了，把病人撞到车底下去了，结果病人还没进手术室就死了。家属把医院告到法院，说病人是被撞死的。最后法院判医院支付给家属巨额赔偿。医院赔偿后，就立刻采取措施补救，并告诫其他医院一定要在病房的十字交叉路口悬挂凸镜，避免这类事故再发生。

实际上，医学的进步靠的是我们在一次次失败和犯错后不断总结，然而这些年医院往往都不主动、积极开展术前讨论和死亡讨论了。这是非常可怕的，也是亟待扭转的。其实，我们今天对医疗纠纷的态度是不对的，我们更多地关注纠纷对错的定性，而忽视了经验教训的积累和分享；更多地关注违法行为的赔偿金额，忽视了对不幸者的行业性共济救济。

 国外的知情同意书完全从病人的角度出发，其中非常重要的部分就是"病人权利声明"。

第二个我想讲讲知情同意权，这也是大家比较关心的。我们在推行知情同意制度的过程中存在很多误区。首先，我们将知情同意的重心放在了"同意"上，导致"签个字吧"已成为目前临床上的口头禅。实际知情同意的重心应当是"知情"而非"同意"，因为不知情、不理解的同意，即使签了字在法律上也是无效的。其次，我们错误地认为知情同意制度可以免除医院的所有责任，于是我们以"结果"免责的《知情同意书》写得酷似"生死状"。我们警告病人"发生以上并发症，本院无责，患者自行承担"，而实际是否承担法律责任并不看"结果"而是看"过程"。换言之，如果"过程"有错，即使签署了针对"结果"的"生死状"，医院依然要承担赔偿责任。

 我给大家出一道题。"某甲，22岁，意识清醒，准备进行阑尾炎手术，由谁签署知情同意书？A.甲，B.甲的家属，C.甲和甲的家属，D.甲或甲的家属。"我们先看看法律规定。《医疗机构管理条例》第三十三条规定："医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。"《执业医师法》第二十六条规定："医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。"再看《医疗事故处理条例》第十一条规定："在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。"那么，根据这三部法律法规的规定，究竟该谁签字呢？

我国知情同意制度的建立有一个历史过程。1994年的《医疗机构管理条例》规定要"双签字"，本人签字同时还要家属或关系人签字。但是大家注意，这种"双签字"的规定实际必须要有一个前提，那就是患者、家属或关系人的意见一致，但是临床上很有可能遇到不一致的情况。所以2002年的《医疗事故处理条例》的规定实际上修正了《医疗机构管理条例》第三十三条第一种情形的规定，即将告知的对象明确限定在患者本人。那为什么《执业医师法》又规定的是患者或家属呢？这是因为《医疗机构管理条例》第三十三条第二种和第三种签字的情况还是有效的。例如一位老人被车撞到了，他女儿把他送到医院，老人昏迷，现在需要手术，由谁签字？由老人的女儿。如果老人是被"110"送来的，又联系不到他的家人，那由谁签字？那就是医生提出医疗处置方案，报给主管医疗的院长或授权负责人，由他们来签字。

 接下来我举一个北京某医院的案例。丈夫因为车祸导致严重失血性休克，被妻子送到了急诊。因为要马上输血，急诊医生拿着输血同意书让妻子签字。输血同意书大家都看过吧，说实话，如果不是学医的，读着还挺恐怖的。比如上面写着："输血过程中感染艾滋病、丙肝、梅毒均与医院无关。"这个妻子看完之后把输血同意书揉成一团扔在医生面前，大发雷霆："我丈夫在你们医院输血输出艾滋病，凭什么你们没有责任？我不签字。"这下医生傻了。因为如果不输血，病人就有生命危险。可是按常规程序，输血前必须签署知情同意书。后来该医院急诊部主任给我打电话，我让他在知情同意书上加了一句话："因为我院过错，导致患者感染上述传染病，我院承担赔偿责任。"病人的妻子这才同意签字。我国的知情同意书和国外的知情同意书相比，最大的问题就是我们的知情同意书完全是站在医院的角度和立场起草；而国外知情同意书完全从患者的角度出发，其中非常重要的部分就是"病人权利声明"，即告诉病人有哪些权利。

 医师有义务基于有关的法律或者其他惯例，在危急时以患者的最佳利益为准从事医疗行为
《侵权责任法》针对近些年国内病人拒绝急危病症抢救的情形，专门规定了第五十六条和第六十条。第五十六条规定："因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立刻实施相应的医疗措施。"这句话最关键是如何理解"不能取得患者或者其近亲属意见"。我给大家描述三种情况。第一种，病人昏迷，家属找不到；第二种，病人昏迷，家属就在身边，但家属不表态；第三种，病人昏迷，家属在身边，但是家属的表态明显不利于病人的抢救。那么在这些情况下医生可不可以实施抢救措施呢？我认为是可以的。最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》是这样解释第五十六条的："在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治措施应有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当相应拒绝接受患者近亲属意见。"我非常赞同这样的解释。实际早在1981年，世界医师协会第三十四次会议通过的《关于患者权益的里斯本宣言》也作出了类似规定："如果患者的法定代理人或者从患者处获得授权的人禁止了从医师的立场来看构成患者最佳利益的治疗时，对于其决定，医师有义务基于有关的法律或者其他惯例提出异议，如在危急时则以患者的最佳利益从事医疗行为。"

我知道很多医生担心的是：我实施了抢救，万一病人死了，我是否要承担责任呢？《侵权责任法》第六十条给了医生三道免责金牌，可以免除责任。第六十条规定："患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。"第一项仅限于患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合规范的诊疗，这里说的不配合主要指不如实陈述病情。举个例子，一位女大学生肚子疼，她妈妈带她去医院做检查。医生一开始就问她："最近有性行为吗？"女大学生回答："没有。"你想，她妈妈在旁边，这个女大学生肯定不会如实回答了。于是医生就排除了宫外孕，可最后检查就是因为宫外孕导致肚子疼。第二项，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务。假设一个小孩喉头水肿，医生给他进行了气管切开治疗，但最后还是没抢救成功。那这位医生算不算尽到合理的诊疗义务？应该是尽到了。第三项，限于当时的医疗水平难以诊疗。由于医疗技术具有不断发展和不断进步的特点，因此在判断医疗过错时必须以当时的医疗水平为限。

 还有一个案例。一名29岁的临产孕妇被送至暨南大学附属第一医院进行抢救。医生诊断产妇已有胎盘早剥症状，如果不尽快手术，将导致胎儿宫内缺氧窒息死亡，并引发母体大出血，造成"一尸两命"的严重后果，但产妇却表示要自己生。医生反复说明情况的严重性，但产妇始终没有松口。后来，其丈夫同意手术，并在手术知情同意书上签字。但产妇本人仍坚决拒绝签字。眼看再不手术，产妇就有性命之虞，医院本着"生命权第一"的原则，在征得其家人同意，并由医院相关负责人签字同意的情况下，行使医生处置权，强行为其进行剖宫产，挽救了产妇生命。2010年12月10日，卫生部在例行新闻发布会上力挺该医院的做法，并称医生的做法完全合法。

可见，《侵权责任法》第五十六条所界定的实际上就是急危病症抢救中的医师治疗特权问题，其主要适用于以下四种情况：第一，患者意识不清，又无家属或者关系人在场；第二，患者意识不清，家属不作出明确的意思表示；第三，患者意识不清，家属作出明显不利于患者的意思表示。出现这种情况的原因一般有两种：一种是由于认识能力原因导致作出不利于患者的意思表示；另一种是由于非认识能力原因导致作出不利于患者的意思表示。第四，患者和家属的意思表示明显冲突不一致，而按照患者意思表示明显不利于对患者抢救。 记住不要用你的权力、级别去压别人，想得到尊重，先要给予尊重。

 接下来我讲一讲《侵权责任法》对医生告知内容的新要求，这也是大家一定要注意的。比如一个胆结石病人到医院就诊，医生发现该病人的结石病情符合多种治疗方案的指征，就是说，这个病人既符合内科药物保守治疗的适应证，又符合体外碎石的适应证，还符合外科手术的适应证。而即使实施外科手术，既可以采取胸囊扩张又可以采取创伤性的切开取石。但这个案子日后医患争议的焦点就集中在手术前治疗方案的告知是否全面。可是医生说自己做手术前各种治疗方案都说了。但法官却难以认定。在司法实践中，法官肯定会问医生："你把关于替代治疗方案告知的内容写在病历的第几页第几行，患者签字在哪？"医生说："我没写，但是我真的说了。"法官对替代的治疗方案告知的事实认定会按照不利于医方认定。从我代理的许多医疗纠纷案中，我总结出一句话：医疗纠纷官司往往最后就卡在病历上的一两句话。所以我再次提醒医生、护士，写病历不是为别人而写，是为我们自己写的。

《侵权责任法》对举证倒置进行了限制适用，扭转了以往对医方显然不利的举证规则，但医务人员切不可掉以轻心。最高人民法院2002年4月1日实施的规定："因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"由此可见，医院要完全免责，必须通过鉴定结论证明两个事实：第一，医方的所有操作没有过错；第二，患方的伤残、死亡和医方的操作没有关系。如果其中一个无法举证就有可能导致败诉的不利后果。

《侵权责任法》第五十八条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。"在这三种情况下，实际上法院可以将过错的举证责任由患方转移给医方。虽然，患者首先要举证医院医疗行为有没有过错，但是如果患者能拿出证据证明医院存在上述这三种情形，患者就不需要举证了。

举个例子，产妇生下一个脑瘫的孩子，于是她状告医院。双方质证之后，产妇说，医院的病历中缺少产程图等重要病历内容。而一般认为产程图是记载产妇分娩过程的一个重要依据。假设医院说产程图丢了，无法提供，那么举证责任可以由患者举证推给医院举证。但是如果患者的病历上只有一个小小的瑕疵，比如病历首页，把一个男病人写成女病人，医生发现后，涂了一个黑疙瘩，把那个女改成男。这个修改肯定是违反病历书写规范的，但是它是否符合第五十八条"由患者举证推给医院举证"的情况呢？我认为是不符合的。这里要注意，第五十八条第一种情形规定必须要达到"事实自证原则"的表面证明力要求，也就是说你违反诊疗规范的行为必须要让多数人一看就觉得跟病人死亡的关联性比较大。显然这个男病人的死跟把性别写错关联性不大。但是如果家属又提出，我们到省卫生厅网站查了，主刀医生还是一个实习生，这条如果查证属实，法院就可以把举证责任转移给医院了。

我给大家提供一些告知方面的技巧，就是在知情同意的环节里，怎么让患者更好地理解医生的告知。第一，尽量直接用患者的语言与患者沟通，不要传话。第二，双向沟通。我们医生最习惯的就是问："听明白了吗？"病人说："听明白了，可以签字了。"这样是不行的。对于平诊、择期手术病人，你最好让他复述一遍，这样才能真正了解他是不是真的明白了。第三，择期手术应当至少给患者12小时"后悔期"。第四，培养"学习型患者"，与其反感患者学习，不如让患者真正参与进治疗方案的讨论和决定。第五，树立三维医学模式（"生理-心理-社会"）下的临床决策意识，更多地关注患者的精神状态和社会关系、社会背景。

《侵权责任法》把隐私权作为一个单独条款写在第七章。病人不希望他人知道的信息，不希望他人干涉的行为就叫隐私。一些医院的老师认为病人住进医院，就和医院形成了医疗服务合同关系，就有义务配合临床教学。其实不是。日本昭和大学在开展临床教学时，是以尊重换取尊重。学生临床实习前，老师告诉学生，病人是我们的老师。学生们从生活费中攒出钱买一支牙膏，拿着这支牙膏来到病人床边。老师对病人说，希望今后你能让学生们在我的指导下做一些查体，如果你愿意给他们这个机会，从今天起，你也是他们的老师了。然后学生们九十度鞠躬，把牙膏献出来。病人感受到一种荣誉，自然乐于配合教学。记住不要用你的权力、级别去压别人，想得到尊重，先要给予尊重。

 最后，把希波克拉底誓言的最后一段送给你们：如果我如我的誓言所述从医，我将以从医为人生的快乐，并得到人们对我的尊重！如果我违反了我的誓言，我必将得到相反的命运！所以我坚信一点，如果我们能尽快回归到以往的"医道"上，将患者的权利呵护到最安全的状态，我们一定会重新赢得社会对我们的尊重。