正确理解“医疗说明义务”
                                                   广东省山宏律师事务所 袁安

根据《侵权责任法》的规定，医疗机构负有医疗说明的义务，患者对医疗机构提供的医疗行为享有知情权与选择权。这表明，医疗机构对医疗行为要进行医疗说明，而不是医疗告知。同样，患者对医疗机构提供的医疗行为，可以同意也可以不同意。基于此，医疗机构现行使用的医疗告知书或知情同意书，自侵权责任法实施后，应该不再适用了。

《侵权责任法》第二条、第五条和第十六条规定，医疗机构因过错医疗侵害患者生命权和健康权，造成残疾或者死亡的，应该依法承担侵权责任，其他法律对侵权责任另有规定的也不例外，但其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。本法作为新法和侵权责任特别法，优于旧法和一般法，故理解《侵权责任法》的这一规定时，必须重点理解"应当"和"特别"的用意。

《侵权责任法》第五十五条规定，医疗机构未尽医疗说明义务造成患者损害的，应当承担赔偿责任。《执业医师法》第二十六条是对医疗告知义务及知情同意的规定，但执业医师法是旧法，非侵权责任的特别规定，都将不再适用。

《侵权责任法》施行后，医疗诉讼争议的焦点之一是"说明"与否，而不是"告知"与否。如在争议中，医方称已如实告知患方，其实这就是说明，但患方则认为医方确已告知，但未进行说明，因为"告知书"不是"说明书"。这样的争议显然不利于医方，建议现行使用的"医疗告知书"和"知情同意书"统一修改为"医疗说明书"。

《侵权责任法》第五十五条规定，医疗合同是实践合同，并由多个合同组成。医疗合同当事人之间的诊疗护理权利义务关系，只有在临床上才能产生，如果患者只挂了号，未进行任何临床医疗行为，这种权利和义务关系则不能产生。所以，医患之间实施各种手术合同、特殊检查和特殊治疗等各种创伤性诊疗护理措施前，都应该订立相应的合同，否则不能产生相应的诊疗义务，医疗机构不承担侵权责任。

医患双方在订立医疗合同前，医方的说明或告知行为，如同买卖合同订立前卖方的介绍、广告、宣传等。患者的知情同意如同买方的货比三家，目的是为了订立某种保障患者生命健康的合同，防止发生医疗欺诈。患者可以放弃知情权而直接订立某种诊疗合同。合同一经订立，则视为医方已经"说明"。这是"权利可以放弃，义务必须履行"的法律原则决定的。如果在订立医疗合同时，医方故意告知虚假的情况或隐瞒真实的情况，诱使患方作出错误的意思表示，其行为可构成医疗欺诈，医疗机构应当承担相应的法律责任。

值得一提的是，医方履行"说明"义务与否，都不可能直接造成患者的损害。因为，这种"说明"不是诊疗行为，只是医疗合同订立前的介绍。同样，患者的"同意"也不是权利，"同意"的权利基础是选择权。
                                                 

                                                                                    (《健康报》2010年11月24日)