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巴西调解制度的最新发展

《人民法院报》2018年9月21日

陈爱飞（中国人民大学法学院）

        2015年，巴西制定了一部全新的关于调解制度的法律，即《巴西调解法》。该法制定过程极为曲折，制定时长超过15年。这部法律最重要的一点在于，赋予了调解制度明确的法律地位，摒弃了原来调解未获法律授权的旧模式。

        《巴西调解法》制定的背景

        巴西是南美洲面积最大、人口最多、经济最发达的国家，同时也是贫富两极分化、社会矛盾极为尖锐的国家，治安形势严峻、矛盾丛生。十多年来，调解在巴西司法系统和私人纠纷的解决中一直存在。但直至2015年，巴西国内的调解制度依然未得到充分发展。在2015年《巴西调解法》颁布之前，有人认为，巴西的调解仿若天空中的星辰一般遥远。然而，随着调解法的施行，调解已变得触手可及。

        虽然调解已成为世界各国纷纷采用的一种行之有效的纠纷解决手段，但在巴西它还处于起步阶段。那么是何种原因促使巴西制定这样一部正式的国家调解法呢？笔者认为，主要有三个方面的原因：

        一是外部环境的影响。以调解、仲裁为核心的替代性纠纷解决机制已成为全球大趋势。

        二是巴西社会中广泛存在的非正式性。主要表现为巴西社会的灵活性本质以及当地独特的商业运作模式，许多巴西人更愿意通过传统的"中介"来处理彼此间的纠纷，而不是去具有严格调解程序的正式调解机构。这里的"中介"一般是未经培训的第三方，如朋友或亲戚，他们至少与其中一方当事人相识，所以很难保证调解的中立性。

        三是国内纠纷解决的迫切需求。主要可归因于巴西国内复杂的市场环境与诉讼压力，在巴西的市场环境中，投机行为比比皆是，而投机盛行衍生了大量的纠纷，加之巴西法院系统承受着极大的案件压力。值得注意的是，巴西近2亿的人口每年却有1亿余案件等待法院审理，也就是说平均每两个人就产生一个案件，案多人少的矛盾极为突出。

        因此，在域外调解大趋势与本国因素的双重作用下，巴西愈加重视调解的正式化，赋予其明确的法律地位，改变以往无法律授权的尴尬境地，将调解上升为与诉讼、仲裁同一水平的纠纷解决方式。

        《巴西调解法》的主要特点

        2015年，巴西制定了一部全新的关于调解制度的法律，即《巴西调解法》，该法已于2015年底生效。这项巴西史无前例的法律的制定过程极为曲折，制定时长超过15年。该法最重要的一点在于，赋予了调解制度明确的法律地位，摒弃了原来调解未获法律授权的旧模式。

        该法重点强调了两种调解模式：一是司法调解（法庭内调解）；二是司法外调解（法庭外调解）。调解首先是一个灵活的过程，因而调解法需要考虑到其固有的灵活性，而不是束缚调解的进行。本法对司法调解与司法外调解进行了明确区分，对前者进行严格管制，而对后者较为宽松。如果不能对二者进行有效规范，那么业已出台的调解法将备受质疑。因此，调解法在区分司法调解与司法外调解的基础上，明确二者适用的具体情形，包括适用范围、适用主体、适用时间等因素，防止司法调解被国家过度干预，同时要求对司法外调解进行最低限度的规范，防止其滥用。

        《巴西调解法》对调解制度的适用进行了较为细致的规定，并使其成为大多数诉讼早期阶段的一种选择。它还正式授权可在当事人双方愿意进行调解的情况下中止诉讼程序。除了少数例外情形，这一新的公共政策可以适用于所有可以协商的纠纷。

        巴西当局希望通过扩大调解制度的适用，减轻法院的诉讼压力，使其发展为与仲裁同一等级的替代性纠纷解决机制。同时，考虑到调解在巴西还是一种较为新型的纠纷解决模式，所以官方也强调为那些不熟悉调解的各方当事人提供更为细致的保障。

        《巴西调解法》规定，通过调解达成的任何协议都是具有法律约束力的文件。如果协议是由法官签署，调解协议将具有与法院命令等同的效力。该法还支持在合同中约定调解条款，就像在合同中约定仲裁条款一样。这意味着当事人可以事先约定在启动司法或仲裁程序之前，通过调解解决未来可能产生的分歧。该法赋予合同中约定的调解条款法律约束力，因此，对于合同中已有约定调解的案件来说，调解将成为强制性的解纷手段。

        但是，调解的基础是当事人之间的合意，这一点是无论如何也不能违背的。由于任何一方参与调解都被认为是自愿作出的决定，因此当事人仅有义务参加第一次调解会议，届时调解员将向当事人解释调解过程并阐明与调解过程相关的问题或疑虑。然后，当事人可以选择自愿签署协议，进行调解或选择采取其他的行动。

        无论《巴西调解法》是否能发挥推动巴西诉讼文化变革的预期效果，在巴西，它都是一个颇具争议的话题。毋庸置疑，法律的批准将加速法律体系内调解的制度化进程，迫使巴西的律师、法官、公设辩护人、国家公务员，甚至广大公众了解这一过程。在一个人们习惯法官为他们做出决定的国家，即将到来的变化可能会相当深刻。

        尽管如此，随着《巴西调解法》在巴西联邦制体系中的实施，仍然会遇到一系列政治、社会和文化障碍。其中，对于州法院如何施行新法律缺乏明确的指示等，将使该法的施行面临相当巨大的挑战。展望过去巴西司法改革的尝试，这一改革存在重大风险，调解可能无法实现承诺和期望，其公信力与可信度不足。部分调解员和法官认为公信力与可信度的丧失将严重阻碍调解的制度化进程。同时，他们担心调解正式进入纠纷解决系统之后会面临同样被质疑的命运。

        司法机关指出，应当确保在准备、认证、监督新调解员的过程中做到严格要求，创建有效的案件分类和管理系统，在僵化程序的司法体系中实现以客户为中心的调解实践，这些都是法院亟须克服的障碍。

        新《巴西民事诉讼法》对调解制度的修改

        在《巴西调解法》颁布并生效后，巴西也对民事诉讼法中原有的关于调解制度的规定进行了修改，使其与调解法的规定相适应。新《巴西民事诉讼法》已于2016年3月18日正式生效。随着《巴西调解法》与新《巴西民事诉讼法》的施行，调解正逐渐成为与仲裁同一水平的纠纷解决手段。

        新《巴西民事诉讼法》规定，根据案件具体情况，一审法院法官将可以进行调解的案件转到调解机构，调解机构通知当事人、律师等人员参加调解。这对于减少法庭的诉讼案件数量，提高司法效率有积极的作用。

        新《巴西民事诉讼法》最重要的转变是，如今可以通过私人调解和调解机构在诉讼之外处理当事人之间的争议。私人调解分为两种：临时调解由当事方和调解人自己管理，没有调解机构的支持与参与，是一种非正式的调解模式；机构调解则是由正规调解机构主持，有着严格且正规程序的正式调解模式，他们通常有自己的调解规则、调解员行为准则、调解员名单，以及其他可以被当事人完全或部分采纳的参数。

        在具体操作方面，既可以采用面对面的调解方式，也可以根据当事人的选择，采用在线纠纷解决方式。在线纠纷解决方式是最为现代化的解纷方法，可以有效节省费用和时间，给予当事人极大的便利。

        根据新《巴西民事诉讼法》的规定，当事人若在合同中约定了调解条款，调解即有强制性，这一点与调解法相一致，除非案件本就属于不可以通过调解解决的事项。调解取得的成果通常是积极的，且成本低，时间短。根据案件的复杂程度和当事人的数量，调解程序可以在几天、几周或几个月内完成，而且即便当事人没有达成协议，他们在调解过程中所做的准备工作也有利于法庭或仲裁程序的进行。

        巴西调解制度的展望

        调解是否在巴西掀起波澜，还是很快就会崩溃，这是《巴西调解法》制定之时就已考虑的问题。这让我们想起了过去十年巴西仲裁制度的飞速发展的原因。笔者认为，其原因可归结为三点：其一，外国投资者希望通过仲裁条款来避免地方法院的延误。其二，巴西批准了《纽约公约》，且在2005年确立由高级法院接管和简化对仲裁案件的司法处理。其三，一个规模庞大且功能强大的仲裁机构的兴起，即巴西仲裁委员会的出现，它拥有1000余名专业仲裁员。

        与仲裁的发展相比，我们发现其中一些推动因素似乎是仲裁所独有的，不适用于调解，而另一些可能与调解有相似或相同之处。因此，需要思考两个问题：一是，在调解的起步阶段，需要采取什么措施来推动调解，以便在法庭上和法庭外达到解决纠纷的目的。这方面可借鉴仲裁的发展模式，譬如，是什么使得仲裁在巴西取得了成功，并探寻是否有值得调解学习的经验。二是，观察其他具有相似文化背景的国家，如葡萄牙、阿根廷，看调解在这些国家发展的状况如何，调解是否是当地纠纷解决的有效手段。

        由于巴西的正式调解还处于起步阶段，不能将仲裁的模式、概念、规则简单照搬到调解中来。与调解不同的是，许多国家的法律限制了主体的可仲裁性，尽管一些涉及宗教、意识形态或其他核心价值的问题的处理相比其他纠纷要困难得多，但几乎所有类型的纠纷都能够以调解的方式解决。一些ADR机构试图复制他们自己的仲裁规则来提供调解服务，此种做法丧失了调解本身的灵活性，幸运的是，这些偏差已经得到纠正，从而不再削弱调解灵活性的固有优势。

        鉴于巴西的地理和人口规模现状，加之有关当局对于调解法的实施缺乏有效准备，负责执行法律的相关机构之间合作不力，以及迄今为止几乎没有关于《巴西调解法》的广泛的宣传，在巴西27个联邦单位中，调解法的实施不均衡地展开，在不同的地域也将面临不同的挑战。

        尽管短期来看《巴西调解法》的施行面临一系列障碍，但法律是一项社会性规范，它的效果还需要通过司法实践来检验，法律的长期影响最终可能证明《巴西调解法》的颁布并施行是合乎时宜，且符合巴西司法现状的。如果像立法之时所期待的那样，当人们意识到他们的案件可能会转移到调解中时，他们可能更倾向于在寻求法院解决之前使用法院外调解解决纠纷。如果公众对调解采取此种态度，那就表明《巴西调解法》已经在一定程度上发挥了作用，人们愿意以和平与对话的方式解决争议。

        在过去的四十多年，调解已经在世界各国得到了广泛且成功的适用。可以预见，在不久的将来，随着调解在巴西的扩大适用，将有助于减轻法院的负担，缓解法院诉讼压力，缓和法院案多人少的矛盾，使各方当事人能够在更为公平的环境中发展自己的业务，保障自身权利，也有利于完善巴西司法体制，扩大其司法文化的包容性。